Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het draagmoederschap

Voorafgaandelijk

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) spreekt zich niet uit over het wettelijkheidsaspect van het draagmoederschap als vorm van medisch begeleide voortplanting.

Het Hof geeft toe dat er binnen de Raad van Europa geen consensus bestaat over de wettigheid van het draagmoederschap noch over de wettelijke erkenning van de ouder-kindrelatie tus­sen de wensouders en de kinderen die op die manier rechtsgeldig in het buitenland zijn geboren zijn en ver­wekt uit de gameten van een man en een eicel van een donormoeder.

Gezien de ethische vragen die bij het draagmoederschap aan de orde zijn, beschikken de lid­staten van de Raad van Europa over een ruime beoordelingsmarge, zowel inzake de toelaatbaarheid van deze voortplantingswijze als voor de erkenning van de afstammingsband tussen de wensouders en de kinderen die op die wijze rechtsgeldig in het buitenland zijn verwekt. Het Hof is echter van oordeel dat deze beoordelingsmarge beperkter kan zijn omdat de afstamming tot de ‘wezenlijke aspecten van de identiteit van een persoon' behoort.

De rechtspositie van de biologische vader en de afstamming

De geschillen inzake draagmoederschap die tot nu toe bij het Hof aanhangig zijn gemaakt, gaan vooral over de weigering tot overschrijving (in de akten van de burgerlijke stand) van de geboorteakte van een (in het buitenland) uit een draagmoeder geboren kind.

In de verschillende casussen die het Hof al behandelde wordt de schending van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) ingeroepen dat het recht op eenieders privé- en gezinsleven beschermt. Het betreft voornamelijk (zo niet uitsluitend) gevallen waarin een lidstaat weigerde in zijn interne orde een in het buitenland rechtsgeldig vastgelegde afstammingsband te erkennen van kinderen die uit een draagmoeder waren geboren, zijnde kinderen dus verwekt uit de gameten van een man en een eicel van een donormoeder. Te noteren daarbij is dat het Hof de schending steeds bekijkt vanuit het recht van het kind op eerbiediging van zijn privéleven en dus niet vanuit het recht van de verzoekende ouders op erkenning van hun gezinsleven. (EHRM, Mennesson t. Frankrijk, 26 juni 2014, nr. 65192/11; EHRM, Labassee t. Frankrijk, 26 juni 2014, nr. 65941/11; EVRM, Laborie t. Frankrijk, 19 januari 2017, nr. 44024/13).

In de vermelde arresten Mennesson (§99) en Labassee (§78) aanvaardt het Hof in eerste instantie dat ‘men zich redenen kan indenken waarom Frankrijk zijn onderdanen wil ontmoedigen in het buitenland een voortplantingsmethode te gebruiken die het op zijn eigen grondgebied verbiedt'. Vervolgens stelt het Hof dat de niet-erkenning in het interne recht van de ouder-kindrelatie tussen de aldus verwekte kinderen en de wensouders uiteraard gevolgen heeft zowel voor deze laatsten als voor de persoonlijke levenssfeer van de kinderen zelf, die er belang bij hebben dat hun (juridische) identiteit en afstamming vaststaan, zeker als één van de wensouders ook de biologische ouder is.

Eveneens aanvaardt het Hof dat een lidstaat gerechtigd is het draagmoederschap te verbieden, maar verwerpt dat de interne rechtspraak een in het buitenland rechtmatig verkregen afstammingsband tussen het kind en de biologische vader zou weigeren te erkennen. Voor het Hof overschrijdt de lidstaat de ruime beoordelingsmarge, die hij ter zake heeft, als hij noch het vaderschap, noch de adoptiemogelijkheid noch het bezit van staat wil erkennen (Mennesson, geciteerd, § 100).

Deze argumentatie geldt ten aanzien van een heteroseksueel dan wel een homoseksueel echtpaar. (EHRM, Foulon & Bouvet t. Frankrijk, 21 juli 2016, nr. 9063/14 en 10410/14).

De rechtspositie van de wensmoeder binnen de ouder-kindrelatie

Het Hof boog zich ook al, naast zijn vaststaande rechtspraak over de ouder-kind relatie met de biologische vader, over de relatie met de wensmoeder. Zoals vermeld in de arresten Mennesson (§96) en Labassee (§75), is het Hof van oordeel dat ‘de niet-erkenning door het interne recht van een lidstaat van de afstammingsband tussen het kind en de wensmoeder, dit kind in een zeer rechtsonzekere positie plaatst omtrent zijn identiteit in de samenleving'.

Doch, aangezien de afstamming bijzonder is verknocht met de identiteit van het individu en daarom een belangrijke beperking op de beoordelingsmarge van een lidstaat vormt, positioneert het Hof zich hierbij steeds op het standpunt dat de algemene en absolute onmogelijkheid tot erkenning van de band tussen een in het buitenland geboren kind en de wensmoeder niet te verzoenen valt met het hoger belang van dit kind. Dit belang vereist een duidelijke identificatie van de personen die het zullen opvoeden en vergt op zijn minst een onderzoek naar de bijzondere omstandigheden die kenmerkend zijn voor deze situatie (Raadgevend advies over de erkenning in het interne recht van een ouder-kindrelatie tussen een in het buitenland geboren kind en zijn wensmoeder, 10 april 2019, verzoekschrift nr. P16-2018-001, §§ 42). 

Voor het geval een in het buitenland geboren kind verwekt is met de geslachtscellen van de wensmoeder en de afstamming met de vader volgens het interne recht vaststaat, onderlijnt het Advies dat de erkenning van de afstammingsband met de wensmoeder de lidstaten er niet toe verplicht de buitenlandse geboorteakte (waarin de wensmoeder als wettige moeder wordt aangewezen) over te schrijven.

Het Hof haalt de afwezigheid van consensus onder lidstaten ter zake aan, reden waarom ‘de wijze waarop de erkenning van de afstammingsband tussen het kind en de wensouders binnen de beoordelingsmarge van de staten valt'. Bij niet-erkenning staat het de lidstaten vrij alternatieven te voorzien, zoals adoptie, op voorwaarde dat ze effectief kunnen leiden tot de vaststelling van een ouder-kindrelatie (geciteerd advies nr. P16-2018-001, §51).

In toepassing van de Verdragsbepalingen is voor de erkenning van een afstammingsband tussen een kind en zijn wens-, desgevallend, biologische ouders, de overschrijving van de buitenlandse geboorteakte dus geen noodzakelijke voorwaarde. Dit werd zeer recent nog maar eens bevestigd met verwijzing naar de vermelde arresten Mennesson en Labassee (EHRM, D. t. Frankrijk, 16 juli 2020, nr. 11288/18, §58-§59).

Afwezigheid van enige biologische afstamming

Over de casus van een kind zonder biologische band met de wensouders (zijnde de personen die het kind ‘bestelden') heeft het Hof recent ook gevonnist.

In een eerste arrest stelde het Hof dat de lidstaat (in dit geval: Italië) ten onrechte en in strijd met artikel 8 van het Verdrag, had geweigerd de afstammingsrelatie tussen het kind en zijn wensouders vast te stellen. Het Hof argumenteerde daarbij dat de verwijdering van het kind uit het gezin van zijn wensouders slechts als laatste redmiddel mocht worden gebruikt. Een dergelijke beslissing kan alleen worden genomen in het belang van het kind en na een zorgvuldige beoordeling van de levensomstandigheden van het kind in het gezin van zijn wensouders (EHRM, Paradiso & Campanelli t. Italië, 27 januari 2015, nr. 25358/12, §80).

Het hof achtte de erkenningsweigering op zich aanvaardbaar indien Italië gegronde redenen kon aantonen, zoals de bewezen afwezigheid van enige genetische band tussen het kind en de wensouders en/of de schending van de interne wetsbepalingen inzake internationale adoptie of de wettelijke regeling van de medisch begeleide voortplanting.

De Grote Kamer heeft dit arrest in 2017 herzien, in die zin dat het Hof geen schending meer ziet van artikel 8 van het Verdrag als er geen gezinsleven bestaat tussen de wensouders en bovendien ook geen biologische band met het kind. In de zaak Paradiso aanvaardde het Hof dat Italië de afwezigheid van het gezinsleven en de korte duur van het samenwonen als juridische ‘onzekerheid' mocht inroepen ‘ondanks het bestaan van een ouderschapsproject en een emotionele relatie'. (EHRM Grote Kamer, Paradiso & Campanelli t. Italië, 24 januari 2017, §157).

Uiteraard hakt de verwijdering van het kind uit het gezin in op het privéleven van alle betrokken. Doch, zolang het doel van de maatregel legitiem is - zoals de vrijwaring van het algemeen belang en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen – kan volgens  het Hof geen sprake meer zijn van een schending van het recht op een gezinsleven.

De aflevering van identiteitsdocumenten in het kader van het draagmoederschap

Het Hof heeft zich ook gebogen over de weigering van een lidstaat een paspoort af te leveren aan een kind geboren in het kader van een in het buitenland afgesloten draagmoederschapsovereenkomst. Het Hof stelt dat dergelijke weigering tot een effectieve scheiding tussen de ouders en het kind leidt en als dusdanig een inbreuk vormt op het recht op een gezinsleven.

Er dient steeds te worden nagegaan of de staat binnen de grenzen van zijn beoordelingsmarge blijft en het recht op een privé- en gezinsleven niet op één of andere manier schendt. De omstandigheden van het geval zullen moeten uitwijzen of de inmenging gerechtvaardigd kan zijn, bijvoorbeeld tot voorkoming van strafbare feiten, de bestrijding van de mensenhandel of de bescherming van de rechten van anderen.

Bovendien ‘verplicht het Verdrag de lidstaten niet kinderen tot hun grondgebied toe te laten die geboren zijn uit een draagmoeder vooraleer de nationale autoriteiten bepaalde relevante wettelijke controles hebben gedaan' (EHRM, D.A. t. België, 8 juli 2014, nr. 29176/13, §59).