Le désir d’enfant contrarié par la mort masculine : la procréation post mortem

Le décès du conjoint peut contrarier l'aboutissement d'un projet parental. Faut-il alors envisager la légalisation du transfert post mortem d'embryons ? 

Aux États-Unis, un juge new-yorkais a autorisé en 2009 une femme à faire prélever le sperme de son concubin défunt (Daily News, 18 avr. 2009), juste après qu'un juge texan (Travis County) ait autorisé une mère à conserver le sperme de son fils mort dans une bagarre de rue. La mère espérait trouver une mère porteuse et élever un jour son petit-fils ou sa petite-fille (Travis County Texas (Austin) Probate Judge, 6 avr. 2009, The Canadian Press 14 avr. 2009). En France, les tribunaux ont été saisis récemment de la demande d'une veuve en vue d'obtenir la restitution du sperme congelé de son mari défunt (TGI Rennes, ord. réf., 15 oct. 2009, JCP G 2009, n° 377, p. 11 et s., note Binet J.-R., RTD civ., 2010, 93, ob. J. Hauser confirmé par CA Rennes, 22 juin 2010, RG : 09/07299, JCP G 2010, p. 1670, note Mirkovic A. ; RGD médical, 2010, n° 36, p. 333, note J.-R. Binet). Ces faits largement médiatisés nous donnent l'occasion d'approfondir la question de la paternité post mortem.

Qu'est-ce que la paternité post mortem?

Il s'agit pour un homme de procréer après sa mort, selon deux procédés envisageables : l'insémination artificielle post mortem, qui est le fait pour une femme d'être inséminée au moyen du sperme congelé de son mari ou concubin décédé, et le transfert post mortem, qui vise le cas où des embryons du couple ont été conçus et congelés, et que l'homme décède avant que le transfert ait eu lieu : la femme du défunt demande alors le transfert des embryons, après le décès de son mari ou concubin. Il apparaît immédiatement que les deux procédés se présentent de façon très différente : l'insémination post mortem consiste à concevoir un enfant après le décès de son père. Il y a sans doute de très bonnes intentions, mais il n'en reste pas moins qu'il ne s'agit pas de s'occuper de la situation d'un enfant privé de père, il s'agit de le vouloir tel quel. Le fait que le père soit mort n'est pas recherché, bien entendu, mais il est délibérément accepté. Dans la perspective du transfert post mortem, des embryons ont été conçus du vivant du père. Il ne s'agit plus cette fois de décider de faire exister ou de ne pas faire exister des orphelins : les orphelins existent, ils sont congelés in vitro, et il faut décider de les implanter pour leur permettre de vivre ou non.